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Arbitragem

1.0 – Fatos Históricos

          Arbitragem pode ser definida como: “a submissão de uma disputa, envolvendo direito disponível, a uma ou mais pessoas imparciais visando uma decisão final e irrecorrível.” As partes, por sua livre e espontânea vontade consciente, aceitam a decisão assim proferida.

Para quem acha, entretanto, que a figura da “arbitragem”, como hoje concebida nos termos da Lei n. 9307/96, configura-se como algo novo no mundo do direto, gostaria de lembrar o teor do art. 139 e 294 do Código Comercial, falando sobre o mesmo tema, data de junho de 1850, portanto com mais de 150 anos. Dizem:

“art. 139 – As questões de fato sobre a existência de fraude, dolo, simulação, ou omissão culpável na formação dos contratos comerciais, ou na sua execução, serão determinadas por arbitradores.”

“art. 294 – Todas as questões sociais que se suscitarem entre sócios durante a existência da sociedade ou companhia, sua liquidação ou partilha, serão decididas em juízo arbitral.”

Aliás o próprio Código de Processo Civil e o Código Civil, respectivamente nos seus arts. 1072 à 1102 e 1037 à 1048, já falavam “juízo arbitral”.

  Não bastasse, isto, a figura da “arbitragem” é ainda muito mais antiga,  eis que já no Império Romano, se tem notícia julgamentos realizados por “arbiter” ou “iudex“, que não integravam o corpo funcional romano, eram simples particulares idôneos, incumbidos da arte ou ofício de elaborarem “julgamentos”. Exemplo disto se pode encontrar na obra de Quintiliano, a qual, por objeto, traz o relato das experiências por ele vividas, como “arbiter“, a serviço do poderoso Estado Romano. Vale lembrar que o mesmo tinha por profissão ser um “gramático” o que nem de longe se assemelha com a figura do juiz de carreira.

1.1 – Da Redescoberta da Arbitragem

Fato que tem gerado a redescoberta da figura da arbitragem, é a falência do sistema judiciário como um todo, o qual, pela demora e conseqüente ineficácia, tem gerado a necessidade de caminhos alternativos à solução dos litígios.

         O que ocorre é que o nosso sistema judiciário, criado e desenvolvido para atender uma sociedade feudal, onde meia dúzia de fazendeiros donos da terra é quem decidiam o que, como e quem, tinha razão nos conflitos existentes, não se modernizou o suficiente, para atender a crescente democracia ora reinante, geradora e consumidora de inúmeras decisões judiciais. O que ocorre é que a idéia de igualdade entre os homens, faz com que todos tenham o direito de se dirigir ao judiciário a fim de fazer valer os seus direitos, gerando, por conseguinte, uma demanda muito maior do que a capacidade instalada do judiciário.

         Dizem até as más línguas que tudo não passa de má fé para que a solução dos problemas jamais chegue ao fim, já que a demora acaba por beneficiar os réus, na maioria das vezes, o próprio poder constituído. Exemplo disto é o que ocorre na Justiça Federal, grande campeã de ineficácia, provavelmente porque falte interesse ao governo, em pagar tudo que deve à população.

Aliás, este mesmo fenômeno da demora é que tem gerado outras tentativas de contornar o caos reinante no judiciário. Veja-se, por exemplo, os Juizados Especiais, antecipação de tutela, etc.

2.0 – Limites de Competência do Juiz Arbitral

         Apesar de esperarem, aqueles que aderem a solução arbitral manter-se à margem da jurisdição estatal, haverá situações, em que a tutela judicial será inevitável, eis que o árbitro apesar de exercer atividade jurisdicional, não tem poderes coercitivos. Estes continuam reservados ao juiz togado.

         A Lei de Arbitragem, em seu artigo 22, parágrafos, segundo e quarto, por exemplo, determina que o árbitro requeira à autoridade judiciária competente, que conduza a testemunha a fim de prestar depoimento. No parágrafo quarto, ao tratar das medidas coercitivas ou cautelares, o legislador dispôs que o árbitro poderá solicitá-las ao Poder Judiciário.

         Denota-se por ai, que há, na função jurisdicional de cada um, uma diferença, ao árbitro cabe decidir e ao juiz executar (fazer cumprir).

3.0 – Constitucionalidade da Arbitragem

         Defendendo a inconstitucionalidade, muitos têm dito, que ela fere os princípios do juiz natural, do contraditório, do duplo grau de jurisdição e mormente da inafastabilidade da apreciação do Poder Judiciário de lesão de ou ameaça de lesão à direito.

VIOLAÇÃO AO PRINCIPIO DO JUIZ NATURAL – A CF, em seu art. 5O., (inc. 37) – prevê que não haverá juízo ou tribunal de exceção, e que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente. Absolutamente, não é o caso. Aqui se escolhe o juiz antes do caso. O que tal dispositivo proíbe, salvo melhor juízo, é o contrário, ou seja, a criação do juiz após a ocorrência do fato a ser julgado.

VIOLAÇÃO AO PRINCIPIO DO CONTRADITÓRIO – A Lei 9307/96, em seu art. 21, parágrafo segundo, especifica: “A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro ou ao Tribunal Arbitral, regular o procedimento. (…). Parágrafo Segundo: – “Serão sempre respeitados, no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.” Há previsão expressa do contraditório, da igualdade das partes e da imparcialidade do árbitro. Assim, em nada fere a arbitragem, estes princípios, dispensando-se, ademais, maiores comentários sobre o tema.

VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO – A CF. art. 5o. (inciso LV) – Assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, … a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.” Os que defendem a tese de que não há infringência a tal dispositivo, sustentam que as partes, fazendo uso de sua prerrogativa de abrirem mão de seus direitos disponíveis, simplesmente resolveram suprimir o primeiro grau de jurisdição. Neste passo se as partes se submetem a arbitragem, fazem-no em face de sua autonomia da vontade. Estão previamente cientes de que a decisão do árbitro será soberana, não comportando qualquer tipo de recurso. E, se mesmo assim decidirem solucionar seus litígio mediante este expediente, é porque, inegavelmente se submeteram à disposição legal de impedir-lhes o acesso a recursos.

VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA APRECIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. – Art. 5o. (inciso XXXV) – Que diz: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.” Cabe aqui ressaltar que o Juízo Arbitral não é imposto pela Lei, mas fruto de livre convenção entre as partes contratantes, que somente poderão convencioná-lo a respeito de litígios referentes a direitos patrimoniais disponíveis e desde que envolvam apenas pessoa maiores e capazes. Art. 1o, da Lei 9307/96. Diga-se, também, que a atividade do Juízo Arbitral não escapa da apreciação do Poder Judiciário. Com efeito, se a sentença arbitral contiver alguns do vício previstos no art. 33, da lei, poderá a parte que se sentir prejudicada, socorrer-se do Poder Judiciário. Ademais quando executada a sentença arbitral no Juízo Comum, as matérias eventualmente nulas poderão ser lançadas nos embargos executivos.  Ainda a execução coativa da decisão arbitral somente poderá ocorrer perante o Judiciário, constituindo a sentença arbitral, título executivo judicial, assim declarado na nova redação dada. (art. 41) ao inciso 3o. do art. 584 do CPC.

         Submetida a matéria a julgamento de ação direta de inconstitucionalidade, decidiu finalmente o Ministro Celso de Mello, em voto decisivo a compor a maioria absoluta do STF, face a alegação de ofensa ao direito de ação, bem como por violação ao principio relativo à inafastabilidade da jurisdição segundo o qual, como já dito, a todos os indivíduos é constitucionalmente assegurado o direito de pleitear do estado a devida e adequada tutela jurisdicional, uma vez que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito. Votaram pela constitucionalidade da Lei os Ministros Nelson Jobim, Ellen Grace, Ilmar Galvão, Maurício Corrêa, Marco Aurélio e Celso de Mello, em contraponto, com as manifestações esposadas pelos Ministros Sepúlveda Pertence e Sidney Sanches. Não obstante silentes sobre a questão, os demais membros integrantes da corte, composta que é por 11 (onze) Ministros, a Lei será mantida tal como aprovada em 1996 uma vez que com a declaração de seu voto aos 03 de maio, o Ministro Celso de Mello pôs termo à discussão acerca da constitucionalidade da Lei, validando o instituto da arbitragem no País.

         Cabe ressaltar também, que a tal decisão acaba por melhorar a imagem do Brasil no exterior, já que o instituto da arbitragem praticamente é adotado em todas as modernas democracias, mormente para a solução dos conflitos internacionais, envolvendo comércio exterior.

4.0 – Dos Recursos

         A Lei Arbitral diz, que somente será cabível os Embargos de Declaração, conforme previsto no art. 30. Todavia, desde que previamente previsto na convenção, as partes poderão convencionar um Colégio Recursal, o seria muito salutar à arbitragem pois traria maior credibilidade ao instituto.

5.0 – Rescisória

         Tendo a decisão arbitral, a mesma força de uma decisão de mérito do juiz comum, (art. 31), e, tendo em vista que as hipóteses de nulidade, estão prevista no art. 32, entendemos que não cabe, dentro do próprio Juízo Arbitral, o pedido de rescisão, o que não quer dizer que não se pode faze-lo no Judiciário. Diz o art, 33, da lei, que: “A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a decretação da nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta lei.

6.0 – Da Tutela Antecipada

         Alguns sustentam que sim, desde que preenchidos os requisitos do art, 273 do CPC. H. Theodoro Jr., entretanto, sustenta que não cabe, por força do dispõe o art. 22 parágrafo quarto, da Lei que diz: “Ressalvado o disposto no parágrafo segundo, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário, que seria originariamente competente para julgar a causa.”

7.0 – Intervenção de Terceiro

         Pela intervenção, o terceiro torna-se parte do processo que não lhe era atinente desde o início. Nossa sistemática processual contempla as seguintes hipóteses de intervenção de terceiros: assistência, denunciação da lide, nomeação a autoria, chamamento ao processo, oposição e recurso de terceiro prejudicado. Esses estão disciplinados nos art. 50 à 80 e 499  todos do CPC. Ocorre que a disciplina da intervenção de terceiros é pertinente e privativa ao Processo Civil. Neste desiderato, é o art, 1o. do CPC que reza: “A jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o território nacional, conforme as disposições que este código estabelece.” Contempla o art. 2o. do mesmo código, ao discorrer sobre o princípio da demanda: “art. 2o. nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.” Das regras contidas nestes dois artigos, conclui-se que são pertinentes apenas e tão somente as ações cíveis, propostas perante o Poder Judiciário.

8.0 – Justiça do Trabalho

         A solução de litígios pela via arbitral na forma do art. 1o. da Lei, supõe direitos patrimoniais disponíveis e nunca diretos sociais de ordem pública irrenunciáveis. Conclui-se assim, que não se aplica à solução de litígio trabalhistas, pois estes são irrenunciáveis à luz do art. 9o.da CLT. Para tentar diminuir a demora nesta justiça especial, criou-se as Comissões de Conciliação Prévia, que tem por escopo tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho. – Lei 9958/00.

CONCLUSÃO

  • A Arbitragem é uma interessante técnica de solução de conflitos de interesse, que ganhou nova roupagem com a Lei 9307/96.
  • É absolutamente Constitucional, não ferindo qualquer dispositivo da Carta Magna.
  •  As partes poderão em face do principio da autonomia da vontade, estabelecer recursos além daqueles previstos na Lei.
  •  Em regra não cabe ação rescisória, salvo se as partes assim estipularem, e as hipóteses se enquadrem no art. 485 do CPC, e não seja as mesmas complementadas no art. 31 da Lei.
  •  A Tutela Antecipada não pode ser decretada pelo Árbitro.
  • É vedada a Intervenção de Terceiros, excetuando-se a hipótese das partes e do terceiro convencionarem sua participação